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Wirtschaftliche Tätigkeit
von Nicht – EU Ausländern in Deutschland
von Rechtsanwalt Dr. Manterfeld, Berlin
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Der kürzlich vorgelegte Bericht der Zuwanderungskommission will die
Möglichkeiten für Nicht - EU Ausländer1)
, in Deutschland wirtschaftlich tätig zu sein, erheblich fördern.
Daher kann man die Frage stellen, welche Möglichkeiten für einen
(Nicht-EU-) Ausländer bestehen, nach geltender Rechtslage und Rechtspraxis
in Deutschland rechtmäßig wirtschaftlich tätig zu werden.
Diese Frage ist in zweierlei Hinsicht sinnvoll: Einmal wird man die Änderungen,
die das zu erwartende neue Zuwanderungsrecht bringt, vor dem Hintergrund
des bisher geltenden Rechts in praktischer Hinsicht besser einschätzen
können, zum anderen kann man mit dem jetzt geltenden Recht tatsächlich
arbeiten, während das neue Zuwanderungsgesetz noch einige Zeit brauchen
wird, bis es anwendbar ist.
Wie sehen also die gegenwärtigen rechtlichen Rahmenbedingungen
für die wirtschaftliche Tätigkeit von (Nicht-EU-) Ausländern
in Deutschland aus?
Geltende rechtliche Rahmenbedingungen
Der rechtliche Rahmen für Nicht EU – Ausländer in Deutschland
wird durch eine Vielzahl wirtschafts- steuer- und arbeitsrechtlicher Normen
auf der einen Seite und durch das Aufenthaltsrecht als öffentlich-rechtliche
”Rahmenvorgabe” des Ordnungs- und Sicherheitsrechts auf der anderen Seite
bestimmt, wobei das Aufenthaltsrecht insbesondere des Ausländergesetzes
die größere Hürde für eine Tätigkeit von Nicht
EU – Ausländern in Deutschland darstellt.
a) Aufenthaltsrecht nach AuslG
Es ist zwischen der Aufenthaltsgenehmigung gem. § 5 AuslG, und
der Arbeitserlaubnis zu differenzieren.
aa) Aufenthaltsgenehmigung
Ein Nicht-EU-Bürger braucht eine Aufenthaltsgenehmigung in Deutschland,
§§ 1 II i.V.m. 2 II AuslG. Sie ist näher geregelt in den
§§ 3 I 1 und 5 ff AuslG. Im wesentlichen werden Auflagen erteilt,
die die Aufnahme einer selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit
verbietet oder zumindest beschränkt, § 14 II, III AuslG. Ausgenommen
sind Staatsangehörige aus einem in der sog. Positivliste (Anlage I
der VO zur Durchführung des AuslG) genannten Staaten2)
bei Aufenthalten bis zu drei Monaten, wenn sie einen Nationalpass besitzen
und keiner Erwerbstätigkeit aufnehmen, § 1 I DVAuslG.
Erwerbstätigkeit
Unter Erwerbstätigkeit erfasst die VO jede selbständige oder
unselbständige Tätigkeit, die auf die Erzielung von Gewinn gerichtet
ist oder für die ein Entgelt vereinbart oder üblich ist oder
für die eine Genehmigung für die Beschäftigung als Arbeitnehmer
oder eine Berufsausübungserlaubnis erforderlich ist, § 12 I DVAuslG.
Gem. § 12 II DVAuslG besteht keine Erwerbstätigkeit für
denjenigen, der als Arbeitnehmer im Dienst eines Unternehmens mit Sitz
im Ausland unter Beibehaltung seines gewöhnlichen Aufenthalts im Ausland
längstens insgesamt drei Monate innerhalb eines Zeitraums von zwölf
Monaten im Bundesgebiet u.a. für das ausländische Unternehmen
Besprechungen und Verhandlungen führt, Verträge schließt
oder vergleichbare Dienstleistungen erbringt, die für keinen Geschäftspartner
im Bundesgebiet entgeltliche Leistungen sind; die von einem ausländischen
Unternehmen gelieferte verwendungsfertige und gewerblichen Zwecken dienende
Maschine oder Anlage aufstellt, montiert oder in sonstiger Weise abnahmefertig
macht, in ihre Bedienung einweist, sie wartet oder repariert oder im Rahmen
von Exportlieferungs- oder Lizenzverträgen einen Betriebslehrgang
absolviert. Für Selbständige gelten die § 12 II entsprechend,
§ 12 IV DVAuslG.
Zeitlich befristete Ausnahmen: GmbH-Geschäftsführer
Eine zeitlich befristete Ausnahme lässt § 12 V DVAuslG zu.
Demnach ist eine in § 9 Nr. 1, 6 bis 12, 15 bis 17 der Arbeitserlaubnisverordnung
(AEVO) vom 17.9.98 (BGBl. I, 2899) bezeichnete Tätigkeit, die ein
Ausländer als Arbeitnehmer oder als Selbständiger unter Beibehaltung
seines gewöhnlichen Aufenthalts im Ausland längstens drei Monate
innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten im Bundesgebiet ausübt,
ist nicht als Ausübung einer Erwerbstätigkeit im Sinne des §
12 I DVAuslG anzusehen.
Unter dieser Maßgabe übt ein GmbH-Geschäftsführer
keine Erwerbstätigkeit aus, weil die unter § 9 Nr. 1 AEVO i.V.m.
§ 5 II BetrVG i.V.m. §§ 13, 35 ff GmbHG die Geschäftsführung
eine arbeitsgenehmigungsfreie Beschäftigung darstellt.
Arbeitnehmer
Für Arbeitnehmer kann eine Aufenthaltsgenehmigung zur Aufnahme
einer unselbständigen Erwerbstätigkeit erteilt werden, §
10 I, II AuslG i.V.m. ArbeitsaufenthalteVO (AAV) v. 18. 12. 1990 (BGBl.
I S. 2994, geänd. durch VO v. 15. 8. 1994, BGBl. I S. 2115). Sie setzt
die Vorlage eines abgeschlossen, wirksamen Arbeitsvertrag voraus.
bb) Arbeitserlaubnis
In einem zweiten Schritt ist die Frage der Arbeitserlaubnis zu klären.
Die Erteilung einer Arbeitserlaubnis für nichtselbständige Tätigkeiten
richtet sich nach der Verordnung über die Arbeitsgenehmigungen ausländischer
Arbeitnehmer (ArGV; zuletzt: BGBL. I S. 2893ff vom 17.09.1998). GmbH-Geschäftsführer
bedürfen keiner Arbeitserlaubnis, § 9 Nr. 1 ArGV i.V.m. §
5 II BetrVG i.V.m. §§ 13, 35 ff GmbHG. Gleiches gilt für
Vorstände einer Aktiengesellschaft (§§ 1, 76ff AktG.)
Im Besonderen: Geschäftsführertätigkeit
Generell bestehen keine Bedenken, einen Nicht EU-Ausländer als
Geschäftsführer einer GmbH zu bestellen, OLG Hamm NJW-RR 2000,
37, 38. Der Nicht-EU-Ausländer muss aber jederzeit die Möglichkeit
haben, in die Bundesrepublik Deutschland einzureisen. (OLG Köln für
Weißrussische Staatsangehörige; OLG Hamm für Russische
Staatsangehörige; LG Gießen für US-Amerikanische Staatsangehörige).
Dies wird mit dem Hinweis begründet, der Geschäftsführer
müsse seine Rechtsstellung für die Gesellschaft auch faktisch
auszuüben und vor allem die gesetzlichen Pflichten erfüllen können,
wie etwa die Notwendigkeit, des persönlichen Erscheinens des Geschäftsführers
vor Gericht oder die Auskunfts- bzw. Einsichtspflicht des § 51a I,
III GmbHG, die er nicht auf andere delegieren dürfe.
Ein im Ausland ansässiger Alleingeschäftsführer kann
also einen effektiven Verwaltungssitz im Inland nicht “bedienen”. Denn
grds. bestimmt sich der effektive Verwaltungssitz nach den Gesellschaftsorganen,
die das Tagesgeschäft leiten. Im registerrechtlichen Verfahren werden
bei der Prüfung des effektiven Verwaltungssitzes strenge Maßstäbe
angelegt. Vor allem soll damit die Errichtung reiner Briefkastengesellschaften
unterbunden werden.
Umgekehrt bedeutet dies, dass, sofern ein Geschäftsführer
mit Aufenthalt in Deutschland, seinen ständigen Aufenthalt ins nicht
– europäische Ausland verlagert, dies im Einzelfall eine Verlegung
des Verwaltungssitzes ins Ausland bedeuten, die – nach der derzeitigen
(noch) herrschenden Sitztheorie – zur Auslösung der Gesellschaft führt.
Faktisch kann ein Nicht-EU-Ausländer also nur dann wirksam Geschäftsführer
einer GmbH werden, wenn er eine Aufenthaltserlaubnis für die Bundesrepublik
Deutschland erhält, da die Registergerichte die Vorlage einer solchen
Erlaubnis bei Eintragung der Geschäftsführerstellung in das Handelsregister
verlangen. Selbst der als solcher zulässige Immobilienerwerb eines
EU – Ausländers in Deutschland ändert nichts daran und führt
nicht zu einer Bejahung des dauernden Aufenthaltes. Der Nicht EU- Ausländer
kann zwar durch Gesellschaftervertrag eine Mehrheitsgesellschafterstellung
einer deutschen Gesellschaft erlangen und dadurch versuchen, als Nicht-EU-Ausländer
gleichwohl wirtschaftlich bestimmend in Deutschland tätig zu werden.
Dies wird von der Rechtssprechung jedoch unter Umständen als Umgehungsgeschäft
beurteilt und führt zur Nichtigkeit der gesellschaftsvertraglichen
Vereinbarung.
Ergebnis:
In der Praxis wäre eine Liberalisierung der Registerkontrolle für
die Erleichterung von Geschäftsführertätigkeiten durch Nicht-EU-Ausländer
zu begrüßen. Denn ausländischen Investoren, die sich schon
den strengen deutschen Regeln der Kapitalaufbringung und des Gläubiger-
sowie Minderheitenschutzes unterwerfen, sollten keine weiteren Hindernisse
in den Weg gelegt werden. Ob das zu erwartende neue Immigrationsrecht hierzu
beitragen wird, bleibt abzuwarten.
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