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Vorleistungspflicht des Unternehmers
Sicherung von Vergütungsanspruch und Nebenforderungen
Anspruch auf Sicherheitsleistung
Arten der Sicherheitsleistung
Widerrufsrecht des Sicherungsgebers
Kosten der Sicherheitsleistung
Sicherung nach § 648 a BGB und Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 648 BGB
Abweichende Vereinbarungen
Verwertung und Rückgabe der Sicherheit
Unanwendbarkeit von § 648 a BGB
 
 
 
 

I. Vorleistungspflicht des Unternehmers

Wird ein Unternehmer beauftragt, ein Bauwerk zu erstellen, ist der Besteller der Werkleistung nach § 641 Abs. 1 BGB verpflichtet, die Vergütung bei Abnahme des Werks zu entrichten. Der Unternehmer muß also nach dem Gesetz in der Regel seine Leistung erst in vollem Umfang erbringen, bevor er eine Gegenleistung erhält. 

Der Werkunternehmer trägt damit bis zur Fertigstellung und Abnahme das Insolvenzrisiko. Selbst im Fall der Zahlungsfähigkeit des Auftraggebers besteht die Gefahr, daß dieser nicht zahlungswillig ist und dem Unternehmer einen langwierigen Bauprozeß aufzwingt.

Eine Bauhandwerkersicherungshypothek gemäß § 648 BGB zur Sicherung der Zahlungsansprüche des Unternehmers kann erst verlangt werden, wenn bereits Arbeiten erbracht worden sind und auch nur dann, wenn der Besteller Eigentümer des Baugrundstücks ist. Ist das Grundstück zum Zeitpunkt der Eintragung der Bauhandwerkersicherungshypothek im Grundbuch bereits mit anderen Grundpfandrechten belastet, hat der Unternehmer mit seinem Recht oftmals nur einen schlechten Rang inne und geht mit seiner Forderung bei der Zwangsversteigerung u.U. leer aus.

Beim Werkvertrag unter Einbeziehung der VOB/B sind auf Antrag des Auftragnehmers vom Auftraggeber Abschlagszahlungen in Höhe des Werts der jeweils nachgewiesenen Leistungen einschließlich der darauf entfallenden Umsatzsteuer zu gewähren. 
Mit der Einfügung des § 632 a BGB ist insoweit auch die Stellung des Unternehmers beim BGB-Werkvertrag verbessert worden. Bei Verträgen, die nach dem 30.04.2000 abgeschlossen wurden (§ 229 Abs. 2 EGBGB), hat der Unternehmer danach Anspruch auf Abschlagszahlungen. Dieser Anspruch besteht aber nur für in sich abgeschlossene Teile des Werks oder für erforderliche Stoffe und Bauteile, die eigens angefertigt oder angeliefert sind. Er setzt zudem voraus, daß der Werkunternehmer in Höhe der Abschlagszahlung Sicherheit leistet, wenn der Besteller nicht das Eigentum an den Teilleistungen erhält. 
 
   

II. Sicherung von Vergütungsanspruch und Nebenforderungen

Wegen des grundsätzlich bestehenden Vorleistungsrisikos des Unternehmers kommt der Bauhandwerkersicherung nach § 648 a BGB große Bedeutung zu. Der Unternehmer kann danach vom Besteller für die von ihm zu erbringenden Vorleistungen bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs sowie wegen der Nebenforderungen Sicherheit verlangen. 

Der Unternehmer muß die Sicherheit nicht bei Vertragsschluß fordern. Er kann den Anspruch jederzeit auch erst während der Vertragsdurchführung geltend machen. Es kommt dabei nicht darauf an, ob der Vergütungsanspruch des Werkunternehmers konkret gefährdet ist. Für die Sicherung nach § 648 a BGB ist allein entscheidend, daß der Unternehmer eine Vorleistung für ein Bauwerk, eine Außenanlage oder einen Teil hiervon zu erbringen hat.

1. Vergütungsanspruch

Der voraussichtliche Vergütungsanspruch ergibt sich aus dem Vertrag oder einem nachträglichen Zusatzauftrag (§ 648 a Abs. 1 S. 2 BGB).
Die Höhe entspricht bei einem Pauschalvertrag der vereinbarten Pauschalsumme. Bei einem Einheitspreisvertrag fehlt eine feste Vertragssumme, da erst nach Vertragsdurchführung aufgrund eines gemeinsamen Aufmaßes der konkrete Betrag ermittelt wird. Hier ist der voraussichtliche Vergütungsanspruch durch Multiplikation der feststehenden Einheitspreise mit den geschätzten Abrechnungsmengen zu ermitteln. Bei einem Stundenlohnvertrag ist eine Schätzung des zu erwartenden Arbeitsaufwandes vorzunehmen.

Nach dem Gesetzeszweck des § 648 a BGB sind die Vorleistungen des Unternehmers geschützt. Fordert also der Unternehmer sofort nach Vertragsschluß und vor Baubeginn die Sicherheit, so erfaßt diese die gesamte Werkleistung und damit den vollen Vergütungsanspruch. Nach Abnahme des Werks besteht keine Vorleistungspflicht mehr. Allerdings können noch Rest- und Mängelbeseitigungsarbeiten auszuführen sein, wegen derer der Besteller ein Zurückbehaltungsrecht am Restwerklohn geltend machen kann. Ein Teil der Rechtsprechung billigt dem Bauunternehmer deshalb auch nach Abnahme ein Recht auf Sicherheitsleistung zu (LG Osnabrück, IBR 1999, 475; LG Erfurt, NJW 1999, 3786; ablehnend LG Dortmund, IBR 1999, 319; vermittelnd OLG Dresden, BauR 1999, 1314).

§ 648 a Abs. 1 S. 2 BGB gewährt einen Sicherungsanspruch bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs zum Ausgleich des Vorleistungsrisikos des Bauunternehmers. Dieses Risiko wird gemindert, wenn der Werkunternehmer – etwa aufgrund eines vereinbarten Zahlungsplans oder aufgrund Vereinbarung der VOB/B (§ 16 Nr. 1 VOB/B) - Abschlagszahlungen fordern kann. Gerät der Besteller mit deren Bezahlung in Verzug, kann der Unternehmer nach § 320 BGB oder - beim VOB/B-Vertrag – nach § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B die weiteren Leistungen einstellen. Nach der vordringenden Auffassung in der Rechtsprechung, die den Sicherungszweck des § 648 a BGB in den Vordergrund stellt, kann der Unternehmer gleichwohl eine Sicherheit über die volle Höhe der voraussichtlichen Vergütung verlangen, wobei die Sicherheit aber später um die jeweils tatsächlich geleisteten Abschlagszahlungen zu reduzieren ist (LG Bonn, NJW-RR 1998, 530; OLG Düsseldorf, BauR 1999, 47).
Verlangt der Unternehmer die Sicherheit erst, nachdem bereits Arbeiten erbracht und Abschlagszahlungen geleistet wurden, so ist dies von vornherein bei der Ermittlung der Höhe der Sicherheitsleistung zu berücksichtigen. In der Praxis bereitet es dem Unternehmer oftmals Schwierigkeiten, den Wert der noch zu erbringenden und zu sichernden Restleistungen anhand des zugrundeliegenden Pauschal-, Einheitspreis- oder Stundenlohnvertrag zu ermitteln und zu beziffern.

Mängel der Werkleistung wirken sich grundsätzlich nicht auf die Höhe der zu fordernden Sicherheit aus. Das gilt zumindest, soweit die Mängel nachbesserbar sind und dem Unternehmer noch das Nachbesserungsrecht zusteht. 

Durch Zusatzleistungen, Vertragsänderungen, Teilkündigungen etc. kann sich das Vorleistungsrisiko erhöhen oder vermindern. Hier besteht Anspruch auf Anpassung der Vorleistungssicherheit. Das ergibt sich aus § 684 a Abs. 7 BGB.

2. Nebenforderungen

Die Nebenforderungen umfassen im wesentlichen Verzugszinsen, Mahnkosten, Bearbeitungsgebühren, Rechtsverfolgungskosten. Sie sind mit 10 % des zu sichernden Vergütungsanspruchs anzusetzen (§ 648 a Abs. 1 S. 2 BGB n.F.). Wenn zu dem Zeitpunkt, in dem die Sicherheit verlangt wird, bereits höhere Nebenkosten angefallen sind, kommt ein Sicherungsbetrag von über 10 % des zu sichernden Vergütungsanspruchs in Betracht.
 
 

III. Anspruch auf Sicherheitsleistung

§ 648 a BGB begründet lediglich eine Obliegenheit des Bestellers. Das bedeutet, daß die Beibringung der Sicherheit nicht einklagbar ist. Bringt der Besteller die Sicherheitsleistung nach Aufforderung durch den Unternehmer innerhalb einer angemessenen Frist (mindestens 7 - 10 Tage) nicht bei, kann der Unternehmer die Arbeiten sofort einstellen (§ 648 a Abs. 1 S. 1 BGB). Mit einer weiteren ergebnislosen Nachfristsetzung (mindestens 3 – 4 Werktage) unter Ablehnungsandrohung kann er die Beendigung des Vertrags herbeiführen (§ 648 a Abs. 5 S. 1 BGB). Der Vertrag gilt als aufgehoben (§ 643 BGB). Der Unternehmer kann in diesem Fall vom Besteller verlangen
- eine den erbrachten Leistungen entsprechende Teilvergütung (§ 645 Abs. 1 BGB),
- den Ersatz von Auslagen, die nicht in der Vergütung enthalten sind (§ 645 Abs. 1 BGB),
- den Ersatz des Schadens, der ihm dadurch entstanden ist, daß er auf die Gültigkeit des Vertrags vertraut hat.
Hierzu zählen Vetragsabschlußkosten und der infolge Ablehnung eines anderweitigen Auftrags entgangene Gewinn. Personalkosten für eigens für diesen Auftrag eingestellte Mitarbeiter, die nicht anderweitig beschäftigt werden können und durch die Kündigung bedingte Ansprüche von Subunternehmern fallen auch darunter.
§ 648 a Abs. 5 BGB enthält die – vom Besteller widerlegbare - gesetzliche Vermutung, daß die Schadenshöhe 5 % der vereinbarten Vergütung beträgt. Macht der Unternehmer einen höheren Schaden gelten, so muß er diesen darlegen und beweisen.

Verlangt der Unternehmer eine nach objektiven Kriterien überzogene Sicherheit, dann führt das nicht zum Wegfall des Anspruchs auf Sicherheitsleistung insgesamt. Vielmehr ist der Auftraggeber verpflichtet, fristgerecht Sicherheit in angemessener Höhe anzubieten (OLG Düsseldorf, BauR 1999, 47, 48; OLG Karlsruhe, NJW 1997, 264). Nimmt der Unternehmer die taugliche Sicherheit des Bestellers nicht an, besteht die Möglichkeit der Hinterlegung (§§ 372 ff. BGB).
 

IV. Arten der Sicherheitsleistung

Zulässig sind folgende Arten der Sicherheitsleistung gemäß § 648 a Abs. 2 BGB, §§ 232 – 239 b BGB:

- Auszahlungsgarantie eines Kreditinstituts oder Kreditversicherers (§ 648 a Abs. S. 1 BGB)
- Bankbürgschaft (Vertragserfüllungsbürgschaft; § 232 Abs. 2 BGB)
- Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren (§ 232 Abs. 1 BGB)
- Verpfändung von Forderungen aus Staatspapieren (§ 232 Abs. 1 BGB)
- Verpfändung von beweglichen Sachen (§ 232 Abs. 1 BGB)
- eine Hypothek am Baugrundstück (§ 232 Abs. 1 BGB), wenn sie gemäß § 238 BGB i.V.m. § 1807 
  Abs. 1 Nr. 1 BGB mündelsicher ist.

Dem Besteller steht entsprechend §§ 235, 262 BGB das Recht zu, unter den verschiedenen Sicherheiten zu wählen.
 

V. Widerrufsrecht des Sicherungsgebers

Der Sicherungsgeber – in der Regel ein Kreditinstitut – kann nach § 648 a Abs. 1 S. 3 BGB die Sicherheit widerrufen, wenn

- er sich das Widerrufsrecht ausdrücklich in der Sicherungsurkunde vorbehalten hat
- und er eine wesentliche Verschlechterung in den Vermögensverhältnissen des Bestellers beweisen kann.

Im Fall des Widerrufs sind die Vergütungsansprüche aus Bauleistungen von der Sicherheit abgedeckt, die der Unternehmer bei Zugang der Widerrufserklärung bereits erbracht hatte.
 

VI. Kosten der Sicherheitsleistung

Die üblichen Kosten der Sicherheit hat der Unternehmer dem Besteller zu erstatten. Die Höchstgrenze liegt bei 2 % pro Jahr (§ 648 a Abs. 3 BGB). Die Kostenbelastung hat ihre Ursache darin, daß die Sicherheitsleistung ohne Anlaß gefordert werden kann, also auch, wenn keine Zweifel an der Zahlungsfähigkeit und –willigkeit des Auftraggebers bestehen.

Die üblichen Kosten sind die Kosten, die einem Durchschnittskunden unter normalen Voraussetzungen von Banken oder Kreditversicherern berechnet werden. Kann der Unternehmer nachweisen, daß die Kosten nicht üblich sind, hat der Besteller keinen Ersatzanspruch in Höhe der tatsächlichen Kosten, auch wenn sie unter der 2-%-Grenze liegen.

Eine Ausnahme von der Kostentragungspflicht besteht in folgenden Fällen:

- bei Aufrechterhaltung der Sicherheitsleistung aufgrund von unbegründeten Einwendungen des Bestellers 
  gegen den Vergütungsanspruch des Unternehmers (§ 648 a Abs. 3 S. 2 BGB)
- bei Vermögensverfall des Bestellers (§ 321 BGB)
- aus sonstigen vom Besteller zu vertretenden Gründen.

VII. Sicherung nach § 648 a BGB und Bauhandwerkersicherungshypothek nach § 648 BGB

Hat der Unternehmer eine Sicherheit nach § 648 a BGB erlangt, kann er insoweit keinen Anspruch mehr auf Einräumung einer Bauhandwerkersicherungshypothek geltend machen (§ 648 a Abs. 4 BGB).
Hat der Unternehmer im umgekehrten Fall eine Sicherungshypothek nach § 648 BGB eintragen lassen, so kann diese den Anspruch nach § 648 a BGB entfallen lassen, wenn sie den Anforderungen einer Sicherheitsleistung nach § 648 a Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 232 Abs. 1, § 238 Abs. 1 und § 1807 Abs. 1 Nr. 1 BGB genügt.
 

VIII. Abweichende Vereinbarungen

Eine von den gesetzlichen Vorschriften des § 648 a Abs. 1 – 5 BGB abweichende Vereinbarung ist unwirksam (§ 648 a Abs. 7 BGB). Das bedeutet, daß der Unternehmer durch eine vertragliche Vereinbarung weder ganz noch teilweise auf seine Sicherungsrechte gemäß § 648 a BGB verzichten kann. Die Parteien können aber frei Vereinbarungen über andere Sicherungsrechte, die nicht von § 648 a BGB erfaßt sind, treffen. Diese sind als vertragliche Verpflichtung (§ 241 BGB) im Gegensatz zu den gesetzlichen Sicherungsrechten des § 648 a BGB einklagbar.
 

IX. Verwertung und Rückgabe der Sicherheit

Hinsichtlich der Verwertung der Sicherheit enthält § 648 a BGB keine allgemeine Regelung.
Für die Sicherheiten gemäß § 232 BGB gelten deshalb die für die jeweilige Sicherungsform vorgesehenen gesetzlichen Regeln.
Bei der Sicherheit durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren ist durch §§ 12, 13 HinterlegungsO gewährleistet, daß die hinterlegten Sicherungsmittel nicht zweckwidrig verwendet werden können. 
Bei der Verpfändung von Forderungen ist die Befriedigung des Pfandgläubigers ebenfalls nur aufgrund eines vollstreckbaren Titels möglich (§ 1277 BGB). 
Bei der Verpfändung beweglicher Sachen ist hingegen kein vollstreckbarer Titel notwendig. Hier kann der Unternehmer die Sicherheit insbesondere dann leicht verwerten, wenn diese einen Börsen- oder Marktpreis hat (vgl. § 1235 Abs. 2 i.V.m. § 1221 BGB). 
Hypothekarische Sicherheiten werden im Wege der Zwangsversteigerung verwertet. Inhalt der Hypothekenforderung ist die Zahlung einer Geldsumme aus dem Grundstück (§ 1113 BGB). Der durch die eingetragene Hypothek belastete Eigentümer ist gegenüber dem Hypothekengläubiger zur Duldung der Zwangsvollstreckung verpflichtet. Ist er hierzu nicht bereit, muß der Hypothekengläubiger gegen ihn Klage auf Duldung der Zwangsvollstreckung erheben. Auf Grundlage des Duldungstitels kann er die Zwangsversteigerung des Grundstücks betreiben und sich aus dem Erlös entsprechend seiner Rangstelle befriedigen.

In § 648 a Abs. 2 S. 2 BGB ist für die Leistungspflicht von Kreditinstituten oder Kreditversicherern aus einem Zahlungsversprechen bestimmt, daß Zahlungen an den Unternehmer nur geleistet werden dürfen, soweit der Besteller den Vergütungsanspruch des Unternehmers anerkennt oder er durch ein vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf. Dadurch soll der Besteller davor geschützt werden, daß Zahlungen geleistet werden, ohne daß ein entsprechender Vergütungsanspruch besteht. Da dem Unternehmer bis zur gerichtlichen Feststellung seines Vergütungsanspruchs oder bis zur Einigung über die Vergütung eine Sicherung durch einen solventen Dritten zur Seite steht, ist er durch diese Regelung nicht unangemessen benachteiligt.

Zahlt das Kreditinstitut oder der Kreditversicherer, obwohl die Voraussetzungen des § 648 a Abs. 2 S. 2 BGB nicht vorliegen und entsteht dem Besteller hieraus ein Schaden, so kann der Besteller beim Sicherungsgeber Rückgriff nehmen und Schadensersatzansprüche gegen ihn geltend machen.

Sobald die Werklohnforderung des Unternehmers bezahlt wurde, ist das Vorleistungsrisiko beseitigt. Die Sicherheit ist in diesem Fall zurückzugeben. 
 
   

X. Unanwendbarkeit von § 648 a BGB

§ 648 a BGB ist nicht anwendbar, wenn 
- der Besteller eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen ist (§ 648 a Abs. 6 Nr. 1 BGB). 
Der Gesetzgeber geht in diesem Fall davon aus, daß insoweit mangels Insolvenzrisiko beim Besteller keine Schutzbedürftigkeit des Unternehmers besteht.
- der Besteller eine natürliche Person ist, welche die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses ausführen läßt und das Bauvorhaben nicht durch einen zur Verfügung über die Finanzierungsmittel des Bestellers ermächtigten Baubetreuer betreut wird (§ 648 a Abs. 6 Nr. 2 BGB).
Bei diesem Personenkreis geht der Gesetzgeber davon aus, daß aufgrund der unbegrenzten und langfristigen Haftung des Bestellers zugunsten des Unternehmers eine beträchtliche Sicherheit besteht und die Bauhandwerkersicherungshypothek in der Regel ein ausreichender Schutz ist.

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