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Kurzkommentar zu den Änderungen
in der VOB/B 2000
und zu anderen Entwicklungen im
Baurecht
Rechtsanwalt Dr. Götz-Sebastian Hök, Berlin
Lehrbeauftragter an der FHTW, Berlin
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Die Änderungen der VOB/B wurden mit Spannung erwartet. Sie müssen
der gesetzlichen Entwicklung, der sich ändernden Rechtsprechung und
den bevorstehenden Auswirkungen der EU-Rechtssetzung Rechnung tragen. Die
VOB/B 2000 ist am 30. Juni 2000 im Bundesanzeiger veröffentlicht worden.
Die Änderungen der VOB/B beschränken sich weitgehend auf redaktionelle
Anpassungen. Neue Themen und Anforderungen werden ignoriert. Die Globalisierung
und die zunehmende Arbeitsteilung auf der Baustelle werden nicht berücksichtigt.
Gerichtsstands- und Rechtsanwendungsfragen bleiben ungeregelt. Die Entwicklung
des Schutzes der Subunternehmer wurde verpasst. Die Vorschläge erschöpfen
sich in marginalen Änderungen. Die Regelungen zur Verzinsung von Werklohnansprüchen
bleiben hinter den gesetzlichen zurück, aber auch hinter denen der
EU-Richtlinie zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Handelsverkehr,
die am 8. August 2000 in Kraft trat und bis zum 8. August 2002 umgesetzt
werden muss.
Änderungen in § 2 Nr. 8 Abs. 2 Satz 3 VOB/B
(Nichtbeauftragte Leistungen) Die bisherige Vorschriften der VOB/B regeln das Recht der Vergütung
von Leistungen nicht mehr abschließend. Es hat sich neben und um
die Vorschriften der VOB/B eine reichhaltige Rechtsprechung entwickelt.
Ohne Auftrag oder in Abweichung vom Vertrag ausgeführte Leistungen,
die für die Erfüllung des Vertrages notwendig waren, sind dem
Auftragnehmer zwar nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 S. 2 VOB/B schon bislang
unabhängig davon zu vergüten, ob der Auftraggeber sie anerkennt,
wenn sie dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprachen und
ihm unverzüglich angezeigt worden sind. Im übrigen gelten die
Regelungen zur Geschäftsführung ohne Auftrag entsprechend 1.
Insbesondere ist aber die Mehrvergütung im Rahmen von Pauschalleistungsverträgen
außerordentlich problematisch. Hier schaffen die vorgeschlagenen
VOB/B-Änderungen leider keine Abhilfe. Es bleibt beim Althergebrachten.
Neu ist lediglich, daß die Vergütung nicht beauftragter Leistungen
auf der Grundlage des § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B ermittelt wird. Die Änderung
geht auf einen Vorschlag des Instituts für Baurecht Freiburg e.V.
(IfBF) zurück. Er dient der Klarstellung der Berechnungsgrundlage
für geänderte und zusätzliche Leistungen.
Die eigentlichen Probleme im Pauschalpreisvertrag, die die Praxis zunehmend
beschäftigen, werden nicht angefasst. Der Pauschalfestpreis schließt
eigentlich jegliche Mehrvergütung aus (§ 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 1
VOB/B). In den Ausnahmebereichen wird darüber gestritten, ob es sich
um wesentliche Mehrleistungen handeln muß oder ob jede Art von Mehrleistung
ausreicht, um Mehrvergütungansprüche auszulösen. Ingenstau/Korbion
(VOB/B, § 2 Rn. 331) schließen Mehrvergütungsansprüche
aus, wenn sie nicht auf wesentliche Leistungsänderungen zurückzuführen
sind. Jagenburg will hingegen jegliche Mehrung ausreichen lassen (Beck´scher
Komm/Jagenburg, B § 2 Nr. 7 Rn. 97 ff.). Die Rechtsprechung2
verlangt jedoch trotz der Kritik von Jagenburg regelmäßig eine
erhebliche Änderung des Leistungsinhaltes. M.E. tragen die Bedenken
von Jagenburg, trotzdem sie auf eine weitgehend zutreffende Analyse der
BGH-Rechtsprechung beruhen, nicht. Der Pauschalvertrag ist –gleich mit
welchem Inhalt- gedacht, um dem Bauherrn Preissicherheit zu geben. Er ist
als Vertragstyp nur geeignet, wenn die Leistung nach Ausführungsart
und Umfang genau bestimmt ist und mit einer Änderung bei der Ausführung
nicht zu rechnen ist (§ 5 Nr. 1 lit. b) VOB/A). Wer sich auf einen
Pauschalfestpreis einläßt, muß mithin davon ausgehen,
keine Nachvergütung zu erhalten. Jede andere Deutung des Pauschalfestpreises
hieße, ihn grundlegend als Vertragstyp in Frage zu stellen. Es kann
mithin eine Preisanpassung infolge von Änderungen des Bauentwurfes
oder der Ausführungsplanung nur im Rahmen grundsätzlicher Erwägungen
zugelassen werden. § 2 Nr. 7 Abs. 1 S. 2 VOB/B verlangt eine so erhebliche
Abweichung der ausgeführten Leistung von der vertraglich vorgesehenen,
daß ein Festhalten an der Pauschalsumme nicht zumutbar ist. Die Regel
verweist insofern ausdrücklich auf § 242 BGB. Mehrforderungen
gegenüber dem Pauschalfestpreis sind daher als Billigkeitsausgleich
zu verstehen. Jagenburg (Beck´scher VOB-Komm/Jagenburg, B §
2 Nr. 7 Rn. 85) möchte nun unter Hinweis auf § 2 Nr. 7 Abs. 1
S. 3 VOB/B die Regelungen der § 2 Nr. 5 und § 2 Nr. 6 VOB/B uneingeschränkt
anwenden. Das ist jedoch mit dem Wesen des Pauschalpreisvertrages nicht
vereinbar, zumindestens nicht, soweit die Mehrvergütung über
§ 2 Nr. 5 VOB/B begründet werden soll. Die Änderung der
Ausführung bleibt Ausführung des ursprünglich Geschuldeten.
Auch im Rahmen von § 2 Nr. 5 VOB/B wird eine Mehrvergütung nur
geschuldet, wenn sich anordnungsbedingt die Grundlagen der Preisfindung
ändern. Mithin sind nur solche Änderungen des Bauentwurfes geeignet,
Mehrvergütungansprüche gegenüber einem Pauschalpreis auslösen,
die sich auf die Grundlagen der Preisfindung auswirken. Innerhalb der ursprünglichen
Kalkulation liegende Risiken trägt der Unternehmer. Beim Pauschalfestpreis
unterscheidet sich das Kalkulationsrisiko von dem Risiko beim Einheitspreisvertrag.
Dem ist dadurch Rechnung zu tragen, daß allenfalls erhebliche Auswirkungen
(mehr-) vergütungsrelevant sein können.
Möglich ist auch, daß die Vertragspartner im Gegensatz zu
Teil B §§ 2 Nr. 4 und 8 Nr. 1 einverständlich den Vertragsinhalt
dahin ändern, daß sie die bisher vorgesehene Leistung in ihrem
Inhalt herabsetzen. Dann kommt entgegen OLG Frankfurt 3
nicht eine entsprechende Anwendung von Teil B § 2 Nr. 4 in Verbindung
mit Teil B § 8 Nr. 1 in Betracht, weil dann dem Auftragnehmer auch
für die nicht ausgeführte Teilleistung der Vergütungsanspruch
abzüglich ersparter Aufwendungen usw. erhalten bliebe, obwohl er selbst
mit der Herabsetzung des Leistungsinhaltes einverstanden war4
. Einigen sich die Vertragspartner in einem solchen Fall nicht auf
eine neue Pauschale, muß der bisherige Pauschalpreis dahin angepaßt
werden, daß die tatsächlich ausgeführte Leistung zu
der in Auftrag gegebenen Gesamtleistung ins Verhältnis gesetzt und
anteilmäßig die Vergütung unter Abzug von der bisher vereinbarten
Pauschale neu festgelegt wird5 .
Auch hier besteht m.E. Regelungsbedarf, denn die VOB/B schafft keine hinreichende
Regelungstransparenz mehr.
Änderungen in § 4 Nr. 8 Abs. 1 Satz 3 VOB/B
(Weitervergabe von Leistungen)
Auf der einen Seite geht die Tendenz der Bauherrn dahin, die Aufträge
an einen Generalauftragnehmer zu vergeben. Auf der anderen Seite nimmt
die arbeitsteilige Abwicklung von Bauvorhaben ständig zu. Dem trägt
der VOB/B-Vorschlag keine Rechnung. Andere Rechtsordnungen sind da viel
weiter6; auch die Neufassung des BGB im Gesetz
zur Beschleunigung fälliger Zahlungen schafft keine echte Abhilfe.
Die VOB/B bleibt gegenüber der Vergabe von Aufträgen an Subunternehmer
feindlich eingestellt, anstatt die Subunternehmer zu schützen. Nach
überwiegender Auffassung in der Literatur 7
eröffnet die unbefugte Weitergabe von Bauleistungen ein Kündigungsrecht
des Auftraggebers, wenn der Auftragnehmer die Eigenleistung trotz Aufforderung
mit Fristsetzung nicht aufnimmt. Mangels ausdrücklicher Regelung wurde
dieses Ergebnis bisher mit einer entsprechenden Anwendung des § 4
Nr. 7 Satz 3 VOB/B erreicht. Die vorgeschlagene Änderung schließt
sich dieser Meinung an. Mit der Neufassung soll also eine Klarstellung
der bisherigen Rechtslage erreicht werden.
Gemäß § 4 Nr. 8 Abs. 1 VOB/B hat der Auftragnehmer die
Leistung im eigenen Betrieb auszuführen. Nur mit schriftlicher Zustimmung
des Auftraggebers darf er sie an Nachunternehmer übertragen. Die Zustimmung
ist nicht notwendig bei Leistungen, auf die der Betrieb des Auftragnehmers
nicht eingerichtet ist. Der zusätzliche Satz 3 regelt nun das Kündigungsrecht
des Auftraggebers ausdrücklich. Erbringt der Auftragnehmer ohne schriftliche
Zustimmung des Auftraggebers Leistungen nicht im eigenen Betrieb, obwohl
sein Betrieb darauf eingerichtet ist, kann der Auftraggeber ihm eine angemessene
Frist zur Aufnahme der Leistung im eigenen Betrieb setzen und erklären,
daß er ihm nach fruchtlosem Ablauf der Frist den Auftrag entziehe
(§ 8 Nr. 3 VOB/B). Wie bisher hat der Auftragnehmer bei der Weitervergabe
von Bauleistungen an Nachunternehmer die Verdingungsordnung für Bauleistungen
zugrunde zu legen. Auch sind die Nachunternehmer auf Verlangen zu benennen.
Änderung in § 4 Nr. 10 VOB/B
(Feststellung des technischen Zustandes von Teilen der Leistung)
Der neue § 4 Nr. 10 VOB/B bedeutet lediglich eine redaktionelle
Änderung. Sie wird damit begründet, daß § 12 Nr. 2
Buchstabe b) VOB/B keine Abnahme im rechtlichen Sinne darstellt, sondern
eine Feststellung des technischen Zustandes von Teilen der Leistung. Daher
gehöre die Regel systematisch in den Bereich der Ausführung,
statt zu den Regelungen über die Abnahme. Gemäß §
4 Nr. 10 VOB/B neu ist der Zustand von Teilen der Leistung auf Verlangen
gemeinsam von Auftraggeber und Auftragnehmer festzustellen, wenn diese
Teile der Leistung durch die weitere Ausführung der Prüfung und
Feststellung entzogen werden. Das Ergebnis ist schriftlich niederzulegen.
Änderung des § 6 Nr. 2 Abs. 1 Buchst. A VOB/B
(Behinderung) § 6 VOB/B regelt die Behinderung und Unterbrechung der Ausführung.
§ 6 Nr. 2 VOB/B enthält den Anspruch auf Verlängerung der
Ausführungsfristen bei Vorliegen von hindernden Umständen. Die
Rechtsprechung8 erachtete bereits nach
der alten Fassung einen Umstand aus dem ”Risikobereich” des Auftraggebers
für ausreichend. Die Literatur ließ einen Umstand aus der "Sphäre"
des Auftraggebers ausreichen9 . Um Mißverständnisse
zu vermeiden soll nun in § 6 Nr. 2 Abs. 1 lit. a) VOB/B dahin umformuliert
werden, daß Ausführungsfristen verlängert werden, soweit
die Behinderung durch einen Umstand aus dem Risikobereich des Auftraggebers
verursacht ist.
Änderung § 7 Nr. 1 VOB/B
(Gefahrtragung) § 7 VOB/B regelt die Gefahrtragung im Bauvertrag. Es wird als streitig
angesehen, ob die zum Untergang führenden Umstände objektiv10
oder subjektbezogen11 vorliegen müssen.
Der BGH12 hat mittlerweile letztinstanzlich
entschieden, daß die Voraussetzungen des § 7 Nr. 1 nur dann
erfüllt sind "wenn das Ereignis objektiv unabhängig von der konkreten
Situation des betroffenen Auftragnehmers unvorhersehbar und unvermeidbar
war". Der Regelungsvorschlag sieht deshalb vor, in § 7 Nr. 1 VOB/B
das Wort "objektiv" einzufügen. Erfaßt werden damit zukünftig
auch ”andere objektiv unabwendbare Umstände”.
Änderung von § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B
(Kündigung) Die Neufassung von § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/B beruht auf dem Inkrafttreten
der Insolvenzordnung. Es wird lediglich eine überfällige redaktionelle
Anpassung durchgeführt13 . Inhaltlich
bleibt die Regelung unverändert.
Die kritische Situation der Bauwirtschaft drängt zunehmend Unternehmen
in die Insolvenz. Fällt die Insolvenz in laufende Bauvorhaben, regelt
§ 103 InsO, daß der Bauvertrag, der zur Zeit der Eröffnung
des Insolvenzverfahrens von den Vertragsparteien nicht oder noch nicht
vollständig erfüllt wurde, von dem Insolvenzverwalter erfüllt
werden kann, wenn er dies wünscht. Wünscht er die Erfüllung,
muß er auch die Gegenleistung erbringen. Lehnt der Insolvenzverwalter
dagegen die Erfüllung ab, kann der andere Teil eine Forderung wegen
Nichterfüllung als Insolvenzgläubiger geltend machen.
Ist der Bauvertrag von einer Seite bereits vollständig erfüllt,
ist für die Anwendung des § 103 InsO kein Raum14
.
Stehen noch Leistungen des Unternehmers aus und hat der Besteller den
Werklohn noch nicht vollständig bezahlt, findet § 103 InsO Anwendung.
Zu den noch nicht abgewickelten Verträgen gehören solche, bei
denen der Unternehmer noch Mängel abarbeiten muß und der Besteller
den Sicherheitseinbehalt noch nicht ausbezahlt hat. Bislang gilt, dass
sich der Bauvertrag in solchen Fällen automatisch umgestaltet. Der
Erfüllungsanspruch erlischt. An dessen Stelle tritt der einseitige
Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung. Er
ist eine Insolvenzforderung und wird mit den der Masse zustehenden Forderungen
verrechnet. Der Insolvenzverwalter kann allerdings erklären, er wolle
den Vertrag erfüllen oder Erfüllung verlangen. Dann lebt der
untergegangene Anspruch gegen den Vertragspartner wieder auf. In der Regel
wird der Insolvenzverwalter diese Erklärung nicht abgeben15
. Hat der Besteller den Vertrag gemäß § 8 Nr. 2 Abs. 2
S. 1 VOB/B gekündigt, muß der Unternehmer die bis zur Kündigung
ausgeführten Leistungen abrechnen. Der Besteller kann seinerseits
Schadensersatz wegen Nichterfüllung der Restarbeiten gemäß
§ 8 Nr. 2 Abs. 2 S. 2 VOB/B verlangen. Es entsteht ein Verrechnungsverhältnis,
ohne dass es ausdrücklicher Aufrechnungserklärungen bedürfte16
.
Bsp :17 Ist das Werk mangelhaft, kann der
Besteller insolvenzbedingt keine Nachbesserung verlangen. Er kann lediglich
die einfachen Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz gegen den
Restwerklohn aufrechnen.
Für Unternehmer ist wichtig, dass ihre Sicherheiten in der Insolvenz
des Bestellers beständig sind. Der Unternehmer hat Anspruch auf eine
Bauhandwerkersicherungshypothek, neuerdings sogar als Gesamthypothek 18
an mehreren Baugrundstücken. § 648 BGB i.V.m. §§ 883
Abs. 1, 885 Abs. 1 i.V.m. §§ 936, 928 ZPO gestatten es, zur Sicherung
des Anspruches per einstweilige Verfügung eine Vormerkung in das oder
die Baugrundstücke einzutragen. Allerdings hat das LG Meiningen 19
am 10. Februar 2000 darauf aufmerksam gemacht, dass nach § 88 InsO
mit Eröffnung des INSOLVENZVERFAHRENS diejenigen durch Zwangsvollstreckung
erlangten Sicherungen an dem haftungsverfangenen Vermögen des Schuldners
unwirksam werden, die ein INSOLVENZGLÄUBIGER (§ 38 InsO) innerhalb
des letzten Monats vor Eröffnung des Verfahrens erlangt hat. Die absolute
oder "relative" Unwirksamkeit erfaßt auch Vormerkungen, die im Wege
der einstweiligen Verfügung zur Sicherung eines Anspruchs auf Einräumung
einer Bauhandwerkersicherungshypothek in das Grundbuch eingetragen wurden.
Wie bei Zwangssicherungshypotheken handelt es sich hierbei um Vollstreckungsmaßnahmen
unabhängig davon, ob der Vollzug der einstweiligen Verfügung
im Wege des gerichtlichen Ersuchens nach ZPO § 941, GBO § 38
oder aufgrund eines Antrags nach GBO § 13 erfolgt, weil über
ZPO § 936 die Vorschrift des ZPO § 928 anwendbar ist.
Änderung in § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B
(Kündigung) Der neue § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 VOB/B berechtigt den Auftraggeber,
den Vertrag zu kündigen, wenn in den Fällen des § 4 Nr.
7 und 8 Abs. 1 VOB/B und des § 5 Nr. 4 VOB/B die gesetzte Frist fruchtlos
abgelaufen ist (Entziehung des Auftrags). Die Anpassung wurde durch die
Ergänzungen zum Kündigungsrecht bei Weitervergabe des Auftrages
erforderlich.
Änderung in § 12 Nr.2 VOB/B
§ 12 Nr. 2 VOB/B mußte geändert werden, nachdem der
bisherige § 12 Nr. 2 lit. b) VOB/B in den neuen § 4 Nr. 10 VOB/B
übernommen wurde. Inhaltliche Änderungen sind damit nicht verbunden.
Nach wie vor sind auf Verlangen in sich abgeschlossene Teile der Leistung
besonders abzunehmen.
Änderung in § 16 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2
(Vorauszahlungen)
Vorauszahlungen sollen zukünftig, sofern nichts anderes vereinbart
ist, mit 1 v. H. über dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität
der Europäischen Zentralbank zu verzinsen sein. Der Lombardsatz wurde
ersetzt.
Änderung § 16 Nr. 5 Abs. 3
(Verzugszinsen)
Zahlungsverzug ist ein Vertragsbruch, der Schuldner durch niedrige Verzugszinsen
und/oder langsame Schadensersatzverfahren finanziell begünstigt. Um
diese negative Entwicklung umzukehren, ist nach Auffassung der Europäischen
Kommission ein durchgreifender Wandel erforderlich. Die Folgen des Zahlungsverzugs
müssen sowohl von der Überschreitung der Zahlungsfristen abschrecken
als auch für einen vollen Ausgleich der damit verbundenen Kosten der
Gläubiger sorgen. Das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen
vom 30. März 2000 (BGBl 2000 I, 330) hat Neuerungen zum Verzugszinssatz
mit sich gebracht. Bislang kam der Schuldner in Verzug, wenn für die
Zahlung ein Termin vereinbart war, sie angemahnt wurde oder der Schuldner
Klage erhob. Das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlung führt
hiervon abweichend in § 284 Abs. 3 BGB ein, daß der Schuldner
einer Geldforderung nunmehr bereits 30 Tage nach Fälligkeit und Zugang
einer Rechnung oder einer gleichwertigen Zahlungsaufforderung in Verzug
gerät. Der gesetzliche Zinssatz betrug nach § 288 Abs. 1 BGB
vier vom Hundert jährlich. Das Gesetz zur Beschleunigung fälliger
Zahlung regelt, daß eine Geldschuld während des Verzuges für
das Jahr mit fünf Prozentpunkten über dem Basissatz nach §
1 des Diskontsatz-Überleitungs-Gesetz vom 9. Juni 1998 (BGBl 1998
I, 1242) zu verzinsen ist. Durch das Inkrafttreten der EU-Richtlinie wird
es Anpassungsbedarf geben. Die am 8. August 2000 in Kraft getretene Richtlinie
des Rates zur Bekämpfung des Zahlungsverzuges (RL) sieht höhere
Zinsen vor. Der "gesetzliche Zinssatz", zu deren Zahlung der Schuldner
verpflichtet ist, ergibt sich aus der Summe des Zinssatzes, der von der
Europäischen Zentralbank auf ihre jüngste Hauptrefinanzierungsoperation,
die vor dem ersten Kalendertag des betreffenden Halbjahres durchgeführt
wurde, angewendet wird ("Bezugszinssatz"), zuzüglich mindestens 7
Prozentpunkten ("Spanne")20 , sofern in dem
Vertrag nichts anderes bestimmt ist (Art. 3 I RL).
Die Neufassung der VOB/B beruht auf einem Vorschlag des Zentralverbandes
des Deutschen Baugewerbes in der Sitzung der Arbeitsgruppe am 29.07.1999
zur Beschleunigung fälliger Zahlungen. Gegenüber der geltenden
VOB-Fassung soll der Zinssatz deutlich angehoben werden. Allerdings orientiert
sich der VOB/B-Vorschlag nicht –was sinnvoll wäre- an den Entwürfen
der seit 1995 in Bearbeitung befindlichen EU-Richtlinie zur Bekämpfung
des Zahlungsverzuges.
Der neue § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B ändert jedenfalls die Verzinsung
ab. Zahlt der Auftraggeber bei Fälligkeit nicht, so kann ihm der Auftragnehmer
–wie bisher- eine angemessen Nachfrist setzen. Zahlt er auch innerhalb
der Nachfrist nicht, so hat der Auftragnehmer vom Ende der Nachfrist an
Anspruch auf Zinsen in Höhe von 5 v. H. über dem Zinssatz der
Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank,
wenn er nicht einen höheren Verzugsschaden nachweist. Außerdem
darf er die Arbeiten bis zur Zahlung einstellen. Auf die Nachfrist kann
seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen
verzichtet werden. Die Experten haben nach kontroverser Diskussion die
Altfassung insoweit beibehalten, obwohl ihnen bereits bekannt war, daß
die EU-Vorschläge auf eine Nachfrist verzichten.
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