Gesellschaften, die nach dem Companies Act gegründet sind, haben die Möglichkeit, als Kreditsicherheit statt einer mortgage (fixed charge) eine sog. “floating charge” zu bestellen. Hierbei handelt es sich um eine Art Verpfändung aller Vermögensgegenstände der Gesellschaft, die nicht bereits Gegenstand einer mortgage sind. Für diese Art der Unternehmenshypothek haften nicht nur Mobilien und Immobilien sondern auch Forderungen und Rechte. Es kann das gesamte Gesellschaftsvermögen belastet werden oder auch nur Teile davon.

1. Wesen der floating charge

Zunächst ist diese Sicherheit weder der Höhe nach bestimmt noch bezieht sie sich auf bestimmte Vermögensgegenstände. Sie kristallisiert (wird zur fixed charge) sich erst, wenn der Sicherungsfall eintritt. Ab diesem Zeitpunkt kann der Gläubiger in Höhe der offenstehenden Forderungen Befriedigung aus dem Schuldnervermögen suchen.

Eine floating charge wird zur fixed charge bzw. kristallisiert, wenn die Gesellschaft:
 

1. mit der Zahlung von Zinsen oder Kapital in Verzug gerät oder irgendeine andere Bestimmung der Schuldverschreibung verletzt und der Gläubiger etwas unternimmt, z.B. einen Zwangsverwalter einsetzt.

2. in die Liquidation geht.

3. die Geschäftstätigkeit einstellt.

2. Abgrenzungsprobleme
Ob im Einzelfall (besonders im Streitfall) eine floating oder eine fixed charge vorliegt, beurteilt sich nach der tatsächlichen Ausgestaltung der charge. Die Bezeichnung durch die Parteien ist insoweit nicht maßgeblich. Die Abgrenzung zwischen fixed und floating charge ist umstritten. Obwohl die Definitionen in der Rechtsprechung schwanken, wird in der Regel auf eine Formulierung aus dem Jahre 1903 zurückgegriffen (In Re Yorkshire Wollcombers Association Ltd. [1903] 2 Ch. 284 (C.A.), at p. 295). Derzufolge muß eine floating charge drei Wesensmerkmale aufweisen:
 

1. Die charge muß sich auf eine bestimmte Gruppe gegenwärtiger und künftiger Vermögenswerte der Gesellschaft beziehen.
2. Vermögensgegenstände müssen typischerweise von Zeit zu Zeit wechseln.
3. Die Parteien des Sicherungsvertrages müssen davon ausgehen, daß im Regelfall der Sicherungsgeber über die belasteten Vermögensgegenstände im Rahmen ordnungsgemäßer Geschäftstätigkeit frei verfügen kann.

Heutzutage wird im allgemeinen auf das dritte Merkmal abgestellt, um zwischen fixed und floating charge abzugrenzen. Obwohl der Sicherungsgeber demzufolge im Rahmen des ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebes frei von Kontrollen durch den Sicherungsnehmer über die belasteten Vermögensgegenstände verfügen können muß, führt die bloße Tatsache, daß dem Sicherungsgeber eine gewisse Verfügungsmacht über die belasteten Gegenstände überlassen wird, nicht unweigerlich zur Annahme einer floating charge. Es kommt also für die Abgrenzung maßgeblich auf den Grad der durch den Sicherungsnehmer ausgeübten Kontrolle an.

Da ein Darlehensgeber stets die beste Absicherung für seinen Kredit anstrebt, wird wenn möglich die beste Sicherung in Form einer fixed charge bestellt. Ein besonderes Problem stellen in diesem Zusammenhang Sicherheiten über Außenstände des Kreditnehmers dar, denn es ist fraglich, ob sich der Wunsch des Sicherungsnehmers nach bestmöglicher Absicherung durch eine fixed charge mit der Möglichkeit verbinden läßt, den Sicherungsgeber die Erlöse aus der Einziehung seiner Forderungen selbst nutzen zu lassen. Es ist Wesensmerkmal der floating charge, daß der Unternehmer über die belasteten Werte weiterhin frei verfügen kann. Deshalb ist es fraglich, ob es sich nicht “automatisch” um eine floating charge handelt, wenn eine Nutzung der Erlöse aus der Einziehung von Forderungen durch den Sicherungsgeber vereinbart ist, auch wenn sie anders (als fixed charge) bezeichnet ist. Die Folgen für den Sicherungsnehmers sind für den Fall, daß sich eine vermeintlich vereinbarte fixed charge “bloß” als eine floating charge herausstellt, gravierend, weshalb es auf klare Vereinbarungen, die Rechtssicherheit bieten, ganz entscheidend ankommt.

In den letzten 20 wurde die Gültigkeit einer fixed charge über Außenstände des Kreditnehmers in Großbritannien weitgehend anerkannt. Im Jahre 1994 (Re. New Bullas Trading: 1994 1 BCLC 485)  hatte der Court of Appeal über eine Obligation zu entscheiden, bei der zwischen eingezogenen und noch nicht eingezogenen Forderungen unterschieden wurde,  wobei vereinbart war, daß der durch die Forderungseinziehung erzielte Erlös auf das reguläre Bankkonto des Kreditnehmers eingezahlt werden sollte. Dort wurde der Erlös aus der fixed charge “entlassen” und einer floating charge unterworfen. Der Erlös stand damit dem Kreditnehmer zur Verfügung. Das erkennende Gericht stellte im Ergebnis fest, daß in diesem Fall über (noch) nicht eingezogene Forderungen eine fixed, hingegen über die Erlöse aus eingezogenen Forderungen eine floating charge bestellt worden war und hat damit anerkannt, daß zwischen Außenständen einerseits und den aus ihnen erzielten Erlösen andererseits unterschieden werden kann. Die über die Außenstände bestellte fixed charge war jedoch voll gültig, obwohl über die aus ihr gewonnenen Erlöse keine Kontrolle seitens des Kreditgebers bestand. Diese Entscheidung löste eine große Unsicherheit aus, so daß Darlehensgeber hereingenommene Sicherheiten daraufhin zu überprüfen begannen, ob die Tatsache, daß der Sicherungsgeber frei über aus mit einer fixed charge belasteten Außenständen erzielten Erlösen verfügen kann, schon zur Annahme einer floating charge führte.

In der folgenden Zeit ergingen auf diesem Gebiet noch etliche weitere Entscheidungen. Letztendlich wurde die vom Court of Appeal oben dargestellte Entscheidung vom Privy Council als “grundsätzlich falsch” eingeschätzt. (Richard Dale Agnew and Others: 2001 UKPC 28, LTL 7.6.2001).  Nach Ansicht dieses Gerichts sollten die Vereinbarungen der Parteien wie folgt überprüft werden:
 

Sicherungsnehmer, die Sicherheiten über Außenstände hereinnehmen, es aber erlauben, daß die Erlöse aus ihnen auf ein drittes Bankkonto eingezahlt werden, sollten sicherstellen, daß das Empfängerkonto den Status eines Treuhandkontos besitzt, dessen Eigentümer sie sind. Auf diese Weise kann sichergestellt werden, daß der Kreditnehmer keine Handlungsfreiheit über die besicherten Außenstände mehr hat und die vereinbarte fixed charge nicht mehr mit dem Argument angegriffen werden kann, sie wäre in Wirklichkeit eine floating charge.

3. Grenzüberschreitende Sicherheiten

Die Internationalisierung der Geschäftstätigkeit bringt es mit sich, dass Unternehmen weltweit Forderungen und Vermögen erwerben. Insoweit wird zu erörtern sein, welchen Charakter die “floating charge” hat. Als schuldrechtliche Vereinbarung könnte sie weltweit operative Bedeutung haben. Als sachenrechtliches Institut müßte sie auf England beschränkt bleiben. Müßte man sie als gesellschaftsrechtliche Frage ansehen, dann käme das Unternehmensstatut zur Anwendung.

In der deutschen Literatur kommen unterschiedliche Auffassungen vor. Ein Autor qualifiziert die englische “floating charge als ein auf dem gesamten Vermögen einer Gesellschaft liegendes quasi-dingliches Recht, das in einem besonderen Verfahren zu einem echten Verwertungsrecht verdichtet wird, und fügt hinzu, dass dieses Verfahren in Deutschland aufgrund fehlender wesenseigener Zuständigkeit nicht durchführbar sei (v. Bar, Internationales Privatrecht II Rn. 761). Eine "floating charge" ruhe also, wenn sie sich auf eine in Deutschland belegen Sache beziehe (v. Bar, aaO.). Andere Autoren sprechen von einer Globalsicherheit, die erst nach dem Transponieren ihrer Bestandteile in die funktionsäquivalenten Rechtsfiguren des deutschen Rechts Anerkennung finden könne (vgl. Münchener Kommentar/Kreuzer, BGB, nach Art. 38 EGBGB Anh. I Rn. 99). Deutsche Rechtsprechung scheint hierzu noch nicht ergangen zu sein.

Quellenangaben: Kommentare über die Rechtsfälle von New Bullas und Richard Dale Agnew aus einem Artikel von Andrew Petersen, Barrister: Solicitors Journal, 27.7.2001; Charlesworth & Cain (Morse), Company Law, 1983